Σκέψεις με αφορμή την υπ' αριθμ. 1/2023 Γνωμοδότηση του εισαγγελέα ΑΠ
Σύµφωνα µε το άρθρο 19 του Συντάγµατος, «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας µε οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο. Νόµος ορίζει τις εγγυήσεις υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσµεύεται από το απόρρητο για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκληµάτων[1]». Από τη διατύπωση του Συντάγµατος προκύπτει σαφώς ότι η άρση του απορρήτου των επικοινωνιών αποτελεί απολύτως εξαιρετικό µέτρο, το οποίο λαµβάνεται µόνο από δικαστική αρχή, η οποία ενεργεί υπό καθεστώς που παρέχει ειδικές εγγυήσεις, ώστε να διασφαλίζεται ότι το εν λόγω µέτρο κατατείνει όντως στους περιοριστικά αναφερόµενους σκοπούς και τηρεί τις αρχές της αναγκαιότητας και της αναλογικότητας (άρθρο 25 παρ. 1 Σ).
Εξ άλλου, ως δικαστική «Αρχή» νοείται όχι απλώς η ιδιότητα του φορέα ως δικαστικού λειτουργού, αλλά και η ένταξη σε οργανωτικό σχήµα που προσιδιάζει στη δικαστική εξουσία και χαρακτηρίζεται από προσήκουσες εγγυήσεις ως προς τη δικανική κρίση, την αιτιολογία και τη δυνατότητα ελέγχου. Περαιτέρω, κατά τη δεύτερη παράγραφο του ιδίου άρθρου, ρητώς ανατίθεται σε ανεξάρτητη αρχή, την ΑΔΑΕ, η διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών[2]. Εποµένως, κατά τη ρητή επιλογή του συντακτικού νοµοθέτη, η µεν άρση ανήκει στην αρµοδιότητα δικαστικής αρχής, αλλά η διασφάλιση τηρήσεως των εγγυήσεων του άρθρου 19 παρ. 1 στην ΑΔΑΕ[3].
Διευκρινίζεται πως από την ίδια την διατύπωση των ως άνω διατάξεων του άρθρου 19 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος προκύπτει, και μάλιστα ανενδοιάστως, ότι δια νόμου καθορίζονται τόσον οι εγγυήσεις, υπό τις οποίες η δικαστική αρχή δεν δεσμεύεται από το απόρρητο των επικοινωνιών όταν συντρέχουν οι ρητώς από το Σύνταγμα μνημονευόμενοι λόγοι «εθνικής ασφάλειας[4]» ή όταν τούτο επιβάλλεται για την διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων, όσο και η συγκρότηση, η λειτουργία και οι αρμοδιότητες της ΑΔΑΕ[5]. Οι νόμοι αυτοί, είναι εκτελεστικοί του Συντάγματος και πρέπει να ερμηνεύονται σύμφωνα με τις διατάξεις του Συντάγματος, εν προκειμένω του άρθρου 19. Αποκλειομένης έτσι, της καθ’ οιονδήποτε τρόπο προσφυγής στην μέθοδο -ορθότερα «μεθόδευση»- της ερμηνείας των ανωτέρω διατάξεων του Συντάγματος σύμφωνα με τις κανονιστικές ρυθμίσεις των εκτελεστικών αυτών νόμων[6].
Σε εφαρμογή της ως άνω παρ. 2 του άρθρου 19 Σ ιδρύθηκε με το ν. 3115/2003 (ΦΕΚ 47Α) η ΑΔΑΕ. Ειδικότερα στο άρθρο 1 του νόμου αυτού ορίζεται ότι:
«1. Συνιστάται, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 19 του Συντάγματος, Αρχή Διασφάλισης τoυ Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.), με σκοπό την προστασία του απορρήτου των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο. Στην έννοια της προστασίας του απορρήτου των επικοινωνιών περιλαμβάνεται και ο έλεγχος της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου. 2. Η Α.Δ.Α.Ε. είναι ανεξάρτητη αρχή, που απολαμβάνει διοικητικής αυτοτέλειας».
Περαιτέρω στο άρθρο 6 του ίδιου νόμου ορίζονται, μεταξύ άλλων, τα εξής:
«Άρθρο 6 Αρμοδιότητες της Α.Δ.Α.Ε. 1. Η Α.Δ.Α.Ε., για την εκπλήρωση της αποστολής της, έχει τις ακόλουθες αρμοδιότητες: α) Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (Ε.Y.Π.), άλλων δημοσίων υπηρεσιών, οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία. Τον έλεγχο διενεργεί μέλος ή μέλη της Α.Δ.Α.Ε., συμμετέχει δε και υπάλληλός της, ειδικά προς τούτο εντεταλμένος από τον πρόεδρό της για γραμματειακή υποστήριξη της διαδικασίας του ελέγχου. Κατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της Α.Δ.Α.Ε. β) Λαμβάνει πληροφορίες σχετικές με την αποστολή της, από τις υπό το στοιχείο α υπηρεσίες, οργανισμούς και επιχειρήσεις, καθώς και από τους εποπτεύοντες Υπουργούς. γ)…δ)…ε)…στ) Στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/1994, η Α.Δ.Α.Ε. υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών αρχών ζ)…. η)…. θ) …ι)) Γνωμοδοτεί και απευθύνει συστάσεις και υποδείξεις για τη λήψη μέτρων διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, καθώς και για τη διαδικασία άρσης αυτού».
Με δεδομένο ότι, όπως ήδη διευκρινίσθηκε, οι προεκτεθείσες διατάξεις του ν. 3115/2003 περί ΑΔΑΕ θεσπίζουν εκτελεστική του Συντάγματος νομοθεσία, προκύπτουν τα ακόλουθα συμπεράσματα:
- Η ΑΔΑΕ ασκεί καθ’ ολοκληρίαν και πλήρως τις αρμοδιότητες, τις οποίες -ερμηνευόμενες πάντοτε σύμφωνα με τις οικείες διατάξεις του Συντάγματος, και ιδίως με τις διατάξεις του άρθρου 19- της αναθέτουν οι διατάξεις του άρθρου 6 του ν. 3115/2003. Είναι, βεβαίως, προφανές ότι η ΑΔΑΕ δεν μπορεί να υπεισέλθει, εκτός του πλαισίου των ως άνω αρμοδιοτήτων της, στις αρμοδιότητες άλλων κρατικών οργάνων, και κατ’ εξοχήν των οργάνων της Δικαστικής Εξουσίας και την άσκηση της δικαιοδοσίας που τους έχει ανατεθεί από την σύμφωνη με το Σύνταγμα σχετική νομοθεσία, όπως άλλωστε προβλέπεται, για συγκεκριμένες περιπτώσεις, π.χ. από τις ρυθμίσεις του άρθρου 6 παρ. 1 περ. στ΄ του ν. 3115/2003: «Στις περιπτώσεις των άρθρων 3,4 και 5 του ν. 2225/1994 η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών αρχών».
- Από την άλλη πλευρά ουδεμία κρατική αρχή μπορεί να παρεμποδίσει, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, την ΑΔΑΕ κατά την άσκηση των, σύμφωνα με το Σύνταγμα ερμηνευόμενων, αρμοδιοτήτων της με βάση τις ως άνω διατάξεις του ν. 3115/2003, όπως εκάστοτε ισχύουν[7].
Οι ανωτέρω εγγυήσεις συµπληρώνονται από τη νοµολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωµάτων του Ανθρώπου. Η πλούσια εν προκειµένω νοµολογία του Δικαστηρίου συνοψίζεται και εξειδικεύεται στην απόφαση Roman Zakharov κατά Ρωσίας (απόφαση της 4ης Δεκεµβρίου 2015, Τµήµα Μείζονος Συνθέσεως, σκ. 227-301). Κατά τη νοµολογία, απαιτείται, ιδίως, το καθεστώς άρσης του απορρήτου να χαρακτηρίζεται από ασφάλεια και προβλεψιµότητα ως προς την εφαρµογή του, και να παρέχονται επαρκείς και αποτελεσµατικές εγγυήσεις κατά των καταχρήσεων, ώστε να διασφαλίζεται ότι ο περιορισµός των δικαιωµάτων των πολιτών είναι απολύτως αναγκαίος σε µία δηµοκρατική κοινωνία. Ως προς την ασφάλεια δικαίου, πρέπει, µεταξύ άλλων, να προσδιορίζονται επαρκώς οι όροι άρσης του απορρήτου και να καθορίζονται µε σαφήνεια τα κριτήρια άσκησης της διακριτικής ευχέρειας των οργάνων. Για την επιβολή του µέτρου απαιτείται εύλογη υποψία, ιδίως βάσει πραγµατικών ενδείξεων για το συγκεκριµένο πρόσωπο σχετικά µε τέλεση ή σχεδιασµό πράξεων που δικαιολογούν την παρακολούθησή του, και κρίση ότι δεν µπορεί να εκπληρωθούν οι σκοποί µε άλλο, ηπιότερο, µέτρο. Η απαίτηση επαρκών και αποτελεσµατικών εγγυήσεων καταλαµβάνει τόσο το στάδιο επιβολής της άρσης, όσο και τα στάδια διενέργειας της παρακολούθησης και του εκ των υστέρων ελέγχου της νοµιµότητάς της. Ως προς το στάδιο διενέργειας, απαιτείται να υπάρχει εποπτεία από ανεξάρτητο όργανο (και το Δικαστήριο έχει εκφράσει αµφιβολίες ως προς το αν η εισαγγελική αρχή που εµπλέκεται στην επιβολή του µέτρου είναι ανεξάρτητο όργανο για τον έλεγχο παρακολούθησης του ιδίου του µέτρου) το οποίο να έχει πρόσβαση στα απαραίτητα έγγραφα και εξουσία άµεσης λήψης µέτρων (π.χ., διακοπής, αν η παρακολούθηση είναι µη νόµιµη), και να υπάρχει µέριµνα άµεσης καταστροφής του υλικού καταγραφής που δεν σχετίζεται µε τον σκοπό επιβολής του µέτρου (περίπτωση αυτόµατης διατήρησης άσχετων πληροφοριών επί έξη µήνες θεωρήθηκε αδικαιολόγητη). Τέλος, μια από τις προϋποθέσεις για να κριθεί ότι το κανονιστικό καθεστώς των άρσεων απορρήτου μας χώρας είναι συμβατό με το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως Δικαιωμάτων του Ανθρώπου 6 είναι, κατά το εν λόγω Δικαστήριο[8], και το να προβλέπεται στην οικεία νομοθεσία ότι, μετά την λήξη της παρακολούθησης[9] και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται πλέον ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η λήψη του μέτρου, μπορεί να ενημερωθεί ο θιγείς από ανεξάρτητη αρχή με εχέγγυα ανεξαρτησίας, ότι ελήφθη εις βάρος του ένα τέτοιο μέτρο[10].
Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου διατύπωσε την 1/2023 Γνωμοδότησή του επικαλούμενος για τη θεμελίωση της γνωμοδοτικής του αρμοδιότητας το άρθρο 29 παρ. 2 ν. 4938/2022 «Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών», όπου προβλέπεται ότι «Ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου γνωμοδοτεί και σε νομικά ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος». Ομοίου περιεχομένου διάταξη περιείχε και ο προγενέστερος Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων ( άρθρο 25 παρ. 2 ν. 1756/1988).
Στην ως άνω Γνωμοδότηση ορθώς διαλαμβάνεται (σελ. 10- 12) ότι η παράγραφος 2 του άρθρου 19 Συντ. και η εκεί προβλεπόμενη Ανεξάρτητη Αρχή συνιστά θεσμική εγγύηση που περιβάλλει το απόρρητο των επικοινωνιών, πλην όμως ενώ λαμβάνει το ανωτέρω ως παραδοχή, καταλήγει τελικώς στο συμπέρασμα ότι ο κοινός νομοθέτης μπορεί να αφαιρέσει ουσιώδεις ελεγκτικές αρμοδιότητες από την Ανεξάρτητη Αρχή ή πολύ περισσότερο να της απαγορεύσει και μάλιστα με απειλή ποινικών κυρώσεων να ασκεί τη συνταγματική αρμοδιότητά της περιβάλλοντας ως αποτελεσματική θεσμική εγγύηση το «απολύτως» απαραβίαστο δικαίωμα στο απόρρητο των επικοινωνιών (άρθρο 25 παρ. 1 εδ. β Συν.)[11].
Περαιτέρω, αποτελεί πάγια θέση του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου κατά την άσκηση της γνωμοδοτικής του αρμοδιότητας, ότι δεν γνωμοδοτεί «επί υποθέσεων, επί των οποίων επιλήφθηκαν ήδη ή πρόκειται να επιληφθούν οι αρμόδιες δικαστικές αρχές ή επί θεμάτων που απασχόλησαν ή πρόκειται να απασχολήσουν τα δικαστήρια ή τα δικαστικά συμβούλια, προς αποφυγή επηρεασμού της κρίσης τους, ενόψει και των προβλεπομένων ενδίκων μέσων και βοηθημάτων». [Ενδεικτικά βλ. Γνωμοδοτήσεις[12] Εισαγγελέα ΑΠ 7/2022 (Αρ. Χριστόπουλος), 5/2022 (Αν . Δημητριάδου), 3/2022( Δ. Παπαγεωργίου), 22/2021( Αν. Δημητριάδου), 20/2021( Λ. Σοφουλάκης ), 15/2021 (Δ. Παπαδημητρίου), 12/2020 (Λ. Σοφουλάκης), 10/2018 (Δ. Παπαδημητρίου), 4/2014( Χ. Βουρλιώτης): «Το αντικείμενο και τα όρια της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας του Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου προβλέπονται στη διάταξη του άρθρου 25 παρ.2 του Κώδικα Οργανισμού των Δικαστηρίων και Κατάστασης Δικαστικών Λειτουργών (ΚΟΔΚΔΛ-Ν.1756/1988, όπ. ισχ.), συνίσταται δε η αρμοδιότητά του αυτή στη διατύπωση της γνώμης του γενικώς και αφηρημένως ως προς την αμφιλεγόμενη έννοια διατάξεων νόμων επί ζητημάτων γενικότερου ενδιαφέροντος, και πάντως όχι επί υποθέσεων επί των οποίων επελήφθησαν ήδη ή πρόκειται να επιληφθούν οι αρμόδιες δικαστικές αρχές, ή επί θεμάτων που απασχόλησαν ή πρόκειται να απασχολήσουν τα δικαστήρια ή τα δικαστικά συμβούλια, προς αποφυγή επηρεασμού της κρίσης τους, ενόψει μάλιστα και των προβλεπομένων ενδίκων μέσων και βοηθημάτων. Η πάγια αυτή (αυτο)περιοριστική θέση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου ως προς τη γνωμοδοτική της αρμοδιότητα, με βάση της διάταξη του άρθρου 25 παρ.2 ΚΟΔΚΔΛ, συνδυάζεται και με την παραδοχή ότι το αντικείμενο της γνωμοδότησης του Ανώτατου Εισαγγελέα πρέπει να αφορά ευρύτατες κατηγορίες προσώπων, αφού μόνον τότε πρόκειται περί θέματος που παρουσιάζει γενικότερο ενδιαφέρον και δεν νοείται τέτοια εισαγγελική αρμοδιότητα επί υποβολής ερωτημάτων ιδιωτών, αναφορικά με μεμονωμένα νομικά θέματα που αντιμετωπίζουν].
Πάγια επίσης θέση του Εισαγγελέα του ΑΠ ως θεσμού είναι ότι δεν γνωμοδοτεί επί ερωτημάτων που θέτουν ιδιώτες (όπως ο ΟΤΕ - Όμιλος εταιρειών) και μάλιστα διάδικοι ή εν δυνάμει διάδικοι ή με οποιονδήποτε τρόπο εμπλεκόμενοι σε συναφή δικαστική διαδικασία στο πεδίο όλων των δικαιοδοτικών κλάδων (βλ. ενδεικτικά Γνωμοδότηση Εισαγγελέα ΑΠ 3/2022 (Δ. Παπαδημητρίου) για εκκρεμή ποινική υπόθεση και 22/2021 (Αν . Δημητριάδου) για υπόθεση δεκτική ακυρωτικού ελέγχου ενώπιον του ΣτΕ). Ο Εισαγγελέας γνωμοδοτεί, όπως δείχνει η πάγια πρακτική, απαντώντας σε ερωτήματα κατώτερων εισαγγελέων, υπουργών, κρατικών αρχών και υπηρεσιών, της ΕΛΑΣ κ.ο.κ. Πάντως όχι εταιριών υπαγομένων στον έλεγχο Ανεξάρτητων Αρχών.
Στην προκειμένη περίπτωση η υπ’αριθμ. 1/2023 Γνωμοδότηση διατυπώνεται επί θέματος που συνιστά αντικείμενο εκκρεμών ποινικών προκαταρκτικών εξετάσεων και κυρίως εν δυνάμει αντικείμενο διοικητικής δίκης που ενδέχεται να ανοίξει εφόσον η ΑΔΑΕ έχει επιληφθεί του ελέγχου επί των παρόχων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών μεταξύ των οποίων και ο αποδέκτης της γνωμοδότησης[13]. Ένας ελεγχόμενος πάροχος όμως εφόσον προβάλλει νομικές αντιρρήσεις κατά της νομιμότητας των σχετικών (διοικητικών ως προς τη φύση τους) πράξεων της ΑΔΑΕ με τις οποίες παραγγέλλεται και διενεργείται έλεγχος σεβασμού του απορρήτου των επικοινωνιών, έχει τη δικονομική ευχέρεια να ασκήσει το δικαίωμα δικαστικής προστασίας ενώπιον των Τακτικών Διοικητικών Δικαστηρίων και εντέλει ενώπιον του ΣτΕ[14].
Συμπερασματικά, η εν λόγω Γνωμοδότηση, τυπικά, έχει εκδοθεί καθ’ υπέρβαση του άρθρου 29 παρ.2 Ν.4938/2022 (Κώδικας Οργανισμού Δικαστηρίων) ενώ και ως προς το ουσιαστικό περιεχόμενο της φαίνεται να νομιμοποιεί την προσπάθεια υποκατάστασης της ΑΔΑΕ κατά την άσκηση των αρμοδιοτήτων της, από μια άλλη κρατική αρχή. Λόγω δε της ειδικής εγγυητικής θέσης, την οποία επιφυλάσσει το Σύνταγμα κατά τις διατάξεις του άρθρου 19 παρ. 2 στην ΑΔΑΕ, πρέπει να γίνει δεκτό ότι όταν πρόκειται περί νομοθετικών ρυθμίσεων, που τείνουν να περιορίσουν επιτρεπτώς τις συνταγματικώς κατοχυρωμένες αρμοδιότητές της, οι ρυθμίσεις αυτές πρέπει να ερμηνεύονται στενώς. Με άλλες λέξεις, πρέπει να ισχύει στις περιπτώσεις αυτές και το ερμηνευτικό επιχείρημα: In dubio, υπέρ των αρμοδιοτήτων της ΑΔΑΕ[15].
* Φωτογραφία από Andrea Piacquadio στο Pexels
[1] Περί του όρου «απόλυτα απαραβίαστο» Α. Αποστολίδου, Το απόρρητο της επικοινωνίας και του πληροφοριακού αυτοκαθορισμού ως ειδικότερες εκφάνσεις της ιδιωτικής ζωής του ατόμου και οι εγγυήσεις περιορισμού τους μετά τις τελευταίες νομοθετικές εξελίξεις Τιμ. Τομ. Ι. Μανωλεδάκη Μελέτες ποινικού δικαίου – εγκληματολογίας – ιστορίας του εγκλήματος, εκδ. Σάκκουλα 2007 σελ.148, υποσ.4, Π. Δαγτόγλου, Συνταγματικό δίκαιο Ατομικά δικαιώματα, εκδ. Σάκκουλα 2012, σελ.292 επ. κατά τον ίδιο ο όρος «απολύτως» δεν προσέθεσε τίποτα ουσιαστικό στη διάταξη, Χ. Νάιντο, Αποδεικτικές Απαγορεύσεις στην ποινική δίκη, εκδ. Σάκκουλας 2010, σελ.94 ο οποίος κινείται στην ίδια γραμμή αναφέροντας ότι πρόκειται για μια παραδοσιακή διατύπωση η οποία παρέμεινε ως τις μέρες μας ως συνταγματικό «απολίθωμα», χωρίς ιδιαίτερο κανονιστικό περιεχόμενο, σύμφωνα με άλλη άποψη βλ. Σ. Τσακυράκη, Το απόρρητο της επικοινωνίας Απόλυτα απαραβίαστο ή ευχή της έννομης τάξης, ΝοΒ 1993, σελ.996, με τον όρο «απόλυτα απαραβίαστο» καθιερώνεται άμεση τριτενέργεια του εν λόγω δικαιώματος, αναφερόμενο δηλαδή στη δέσμευση απ’ αυτό όχι μόνο των φορέων της δημόσιας εξουσίας, αλλά και των ιδιωτών, ενώ βλ. Γ. Καμίνη, Το απόρρητο της τηλεφωνικής επικοινωνίας: Η συνταγματική προστασίας και η εφαρμογή της από τον ποινικό νομοθέτη και τα δικαστήρια, ΝοΒ τομ.43, σελ.510, ο οποίος υποστηρίζει ότι το «απόλυτα» απαραβίαστο αντιτάσσεται στους φορείς άλλων ατομικών δικαιωμάτων, με τα οποία συγκρούεται το απόρρητο επικοινωνίας απολαμβάνοντας στη περίπτωση αυτή αυξημένης προστασίας στις σταθμίσεις στις οποίες θα προβεί ο εφαρμοστής του δικαίου. Βλ. και Ν. Παπαδόπουλο, Προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας Ερμηνευτική προσέγγιση του α.19 του Συντάγματος της Ελλάδας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη 2008, σελ.154, που επισημαίνει εύστοχα ότι «Από το 1864 το επίρρημα «απολύτως» επιβιώνει μαζί με την συνταγματική προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας, για να υπενθυμίζει στον αναγνώστη και ερμηνευτή του Συντάγματος, το «δέον» προστασίας που αντιπαρατίθεται στο «ον» της παραβιάσεως» και υποσ. 3 όπου παραπέμπει στον Φιλάρετο, ο οποίος ερμηνεύοντας το α.20 του Συντάγματος του 1864 υποστήριξε ότι ‘’δια του απολύτως εκφράζεται η έννοια των γαλλικών λέξεων «dans aucun cas et sous aucun pretexte» και του «absolu» ως διετύπωσαν την θεωρίαν των ο Herband και ο Margin’’ .Κ. Χρυσόγονος, Η διαρκής παραβίαση του άρθρου 19.1 του Συντάγματος.
Στο άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος κατοχυρώνεται ως ατομικό δικαίωμα με δύο επιμέρους συνιστώσες, αρρήκτως συνδεδεμένες μεταξύ τους, αφενός η ελευθερία της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας κάθε είδους και αφετέρου το απαραβίαστο του απορρήτου της ανταπόκρισης ή επικοινωνίας κάθε είδους, εφόσον βέβαια τα επικοινωνούντα μέρη επιθυμούν να διατηρήσουν τη μυστικότητα αυτής, Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα. Αθήνα: Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 256 επ., 2006.
[2] Βλ. και Έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής επί του Νομοσχεδίου: «Διαδικασία άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών, κυβερνοασφάλεια και προστασία προσωπικών δεδοµένων πολιτών», url https://www.hellenicparliament.gr/UserFiles/7b24652e-78eb-4807-9d68-e9a5d4576eff/12169421.pdf προσπελάστηκε στις 11.01.2023.
[3] Σε εκτέλεση των επιταγών του άρθρου αυτού, ψηφίστηκε ο ισχύων εκτελεστικός νόμος Ν. 2225/1994, «Για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας και άλλες διατάξεις», ο οποίος καθόρισε τόσο τη διαδικασία όσο και τις προϋποθέσεις, σύμφωνα με τις οποίες είναι επιτρεπτή η άρση του απορρήτου της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε τρόπο εκ μέρους των αρμόδιων κρατικών οργάνων για λόγους εθνικής ασφάλειας και για τη διακρίβωση σοβαρών εγκλημάτων.
Το άρθρο 3 παρ. 1 του νόμου 2225/1994 ορίζει ότι «αίτηση για άρση του απορρήτου μπορεί να υποβάλλει μόνο δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφάλειας που επιβάλλει την άρση.» Πολιτική αρχή αρμόδια για θέματα εθνικής ασφάλειας είναι η Εθνική Υπηρεσία Πληροφοριών (Ε.Υ.Π.). Συγκεκριμένα ο νόμος 3649/2008 όριζε ότι αποστολή της Ε.Υ.Π. είναι η εντός του Συνταγματικού πλαισίου και των νόμων αναζήτηση, συλλογή, επεξεργασία και γνωστοποίηση στις αρμόδιες αρχές των πληροφοριών που αφορούν, στην προστασία και προώθηση των πολιτικών, οικονομικών, στρατιωτικών και εν γένει εθνικών στρατηγικών συμφερόντων της Χώρας, στην πρόληψη και αντιμετώπιση δραστηριοτήτων που συνιστούν απειλή κατά του δημοκρατικού πολιτεύματος, των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου, της εδαφικής ακεραιότητας και της εθνικής ασφάλειας του Ελληνικού Κράτους, καθώς και του εθνικού πλούτου της Χώρας και στην πρόληψη και αντιμετώπιση δραστηριοτήτων τρομοκρατικών οργανώσεων, καθώς και άλλων ομάδων οργανωμένου εγκλήματος.
[4] Ως λόγοι εθνικής ασφάλειας ορίζονται: «Οι λόγοι που συνάπτονται µε την προστασία των βασικών λειτουργιών του κράτους και των θεµελιωδών συµφερόντων των Ελλήνων πολιτών, όπως, ιδίως, λόγοι σχετικοί µε την εθνική άµυνα, την εξωτερική πολιτική, την ενεργειακή ασφάλεια και την κυβερνοασφάλεια».
Ν. Αλιβιζάτος, Η συνταγματική θέση των ενόπλων δυνάμεων, Ι. Η αρχή του πολιτικού ελέγχου, 1987, 199 επ. όπου και επισημαίνει ότι η έννοια της εθνικής ασφάλειας διακρίνεται από την δημόσια ασφάλεια «που αφορά την προστασία του πολιτεύματος , των συντεταγμένων εξουσιών και των κρατικών οργάνων γενικότερα από εσωτερικές απειλές, αλλά και από την δημόσια τάξη που αποβλέποντας στο έννομο αγαθό της κοινής ειρήνης επιδιώκει πρώτιστα την προάσπιση της ιδιωτικής πάρα της πολιτικής κοινωνίας». Κ. Χρυσόγονος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 2006, 261, όπου θεωρεί ότι η έννοια της εθνικής ασφάλειας στο πλαίσιο της άρσης του απορρήτου των επικοινωνιών «θα πρέπει να θεωρηθεί ότι περιλαμβάνει όχι γενικά τη δημόσια ασφάλεια αλλά αποκλειστικά ό,τι αναφέρεται στην προάσπιση της χώρας έναντι εξωτερικών κινδύνων»
[5] Η ΑΔΑΕ, σύμφωνα με τον ιδρυτικό της νόμο 3115/2003, έχει μεταξύ άλλων τις εξής αρμοδιότητες: α) Διενεργεί, αυτεπαγγέλτως ή ύστερα από καταγγελία, τακτικούς και έκτακτους ελέγχους, σε εγκαταστάσεις, τεχνικό εξοπλισμό, αρχεία, τράπεζες δεδομένων και έγγραφα της Εθνικής Υπηρεσίας Πληροφοριών (ΕΥΠ), άλλων δημόσιων υπηρεσιών, οργανισμών, επιχειρήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα, καθώς και ιδιωτικών επιχειρήσεων που ασχολούνται με ταχυδρομικές, τηλεπικοινωνιακές ή άλλες υπηρεσίες σχετικές με την ανταπόκριση και την επικοινωνία. Τον έλεγχο διενεργεί μέλος (ή μέλη) της ΑΔΑΕ. Για τη γραμματειακή υποστήριξη της διαδικασίας ελέγχου συμμετέχει και υπάλληλος της Αρχής, εντεταλμένος προς τούτο από τον Πρόεδρό της. Κατά τον έλεγχο αρχείων που τηρούνται για λόγους εθνικής ασφάλειας, παρίσταται αυτοπροσώπως ο Πρόεδρος της ΑΔΑΕ. β) Λαμβάνει πληροφορίες σχετικές με την αποστολή της από τις υπηρεσίες που προαναφέρθηκαν, τους οργανισμούς και τις επιχειρήσεις, καθώς και από τους εποπτεύοντες υπουργούς. γ) Καλεί σε ακρόαση τις διοικήσεις των εν λόγω υπηρεσιών, οργανισμών, νομικών προσώπων και επιχειρήσεων, τους νόμιμους εκπροσώπους τους, υπαλλήλους και κάθε άλλο πρόσωπο το οποίο κρίνει ότι μπορεί να συμβάλει στην εκπλήρωση της αποστολής της. δ) Προχωρεί σε κατάσχεση των μέσων παραβίασης του απορρήτου που υποπίπτουν στην αντίληψή της κατά την άσκηση του έργου της και ορίζεται μεσεγγυούχος τους μέχρι να αποφανθούν τα αρμόδια δικαστήρια. Προβαίνει στην καταστροφή πληροφοριών, στοιχείων ή δεδομένων τα οποία αποκτήθηκαν με παραβίαση του απορρήτου των επικοινωνιών. ε) Εξετάζει καταγγελίες σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων τα οποία θίγονται από τη διαδικασία άρσης του απορρήτου. στ) Στις περιπτώσεις των άρθρων 3, 4 και 5 του Ν. 2225/1994, η ΑΔΑΕ υπεισέρχεται μόνο στον έλεγχο της τήρησης των όρων και της διαδικασίας άρσης του απορρήτου, χωρίς να εξετάζει την κρίση των αρμόδιων δικαστικών αρχών. ζ) Τηρεί αρχείο απόρρητης αλληλογραφίας, σύμφωνα με το στοιχείο β΄ της παρ. 2 του άρθρου 12 του Ν. 3115/2003. η) Συνεργάζεται, για θέματα της αρμοδιότητάς της, με άλλες αρχές της χώρας, με αντίστοιχες αρχές άλλων κρατών, με ευρωπαϊκούς και διεθνείς οργανισμούς. θ) Συντάσσει κάθε χρόνο την προβλεπόμενη στην παράγραφο 2 του άρθρου 1 του ιδρυτικού της νόμου Έκθεση πεπραγμένων, στην οποία περιγράφει το έργο της, διατυπώνει παρατηρήσεις, επισημαίνει παραλείψεις και προτείνει τις ενδεικνυόμενες νομοθετικές μεταβολές στον τομέα της διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών. ι) Γνωμοδοτεί και απευθύνει συστάσεις και υποδείξεις για τη λήψη μέτρων διασφάλισης του απορρήτου των επικοινωνιών, καθώς και για τη διαδικασία άρσης του. ια) Εκδίδει τον Κανονισμό Εσωτερικής Λειτουργίας της, ο οποίος πρέπει να είναι σύμφωνος με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. ιβ) Καταρτίζει τον Κανονισμό Οικονομικής Διαχείρισης, ο οποίος υποβάλλεται αρμοδίως και εγκρίνεται από τον Υπουργό Οικονομικών. ιγ) Εκδίδει κανονιστικές πράξεις που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, με τις οποίες ρυθμίζεται κάθε διαδικασία και λεπτομέρεια σε σχέση με τις παραπάνω αρμοδιότητές της και την εν γένει διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών. Επίσης η ΑΔΑΕ έχει και τις παρακάτω αρμοδιότητες: α) Εκδίδει πράξη με την οποία καθορίζονται οι διαδικασίες, ο τρόπος και κάθε άλλη τεχνική λεπτομέρεια για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 6, παρ. 4 του Ν. 3471/2006 για την επεξεργασία των δεδομένων θέσηςχρήστη ή συνδρομητή από τους φορείς παροχής δημοσίου δικτύου ή διαθέσιμης στο κοινό υπηρεσίας ηλεκτρονικών επικοινωνιών, ώστε σε περίπτωση κλήσεων άμεσης επέμβασης, να παρέχουν στις αρμόδιες για την αντιμετώπιση καταστάσεων έκτακτης ανάγκης αρχές τις απαραίτητες πληροφορίες για τον εντοπισμό του καλούντος. Η επεξεργασία των δεδομένων θέσης στην περίπτωση αυτή γίνεται, κατ’ εξαίρεση, χωρίς προηγούμενη συγκατάθεση του συνδρομητή ή του χρήστη. β) Εκδίδει πράξη με την οποία καθορίζονται οι ειδικότερες διαδικασίες, ο τρόπος και η διάρκεια εξουδετέρωσης της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια, ώστε να διασφαλίζεται η διαφάνεια της διαδικασίας για την εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 8, παρ. 7 του Ν. 3471/2006 για τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων για περιορισμένο χρονικό διάστημα, μετά από αίτηση του συνδρομητή. γ) Εκδίδει κανονισμούς για τη ρύθμιση θεμάτων συμβατότητας της διαδικασίας κρυπτογράφησης φωνητικών μηνυμάτων μεταξύ των παρόχων σύμφωνα με το άρθρο 2 του Ν. 3674/2008. Οι μέθοδοι κρυπτογράφησης γνωστοποιούνται από τον πάροχο στην ΑΔΑΕ. Ο πάροχος συμμορφώνεται προς τις οδηγίες της Αρχής, καθόσον αφορά ιδίως την καταλληλότητα, την αποτελεσματικότητα ή την αντικατάσταση των μεθόδων κρυπτογράφησης που χρησιμοποιεί. δ) Εκδίδει κανονισμό για τη ρύθμιση θεμάτων τήρησης αρχείων καταγραφής διαχειριστικών λειτουργιών από τους παρόχους οι οποίοι, σύμφωνα με το άρθρο 5 του Ν. 3674/ 2008, υποχρεούνται να καταγράφουν τις διαχειριστικές λειτουργίες που επιχειρούνται στο λογισμικό κάθε ψηφιακού κέντρου μεταγωγής. ε) Προβαίνει σε τακτικούς και έκτακτους ελέγχους της υποδομής, των συστημάτων υλικού και λογισμικού και γενικώς των μέσων που τελούν υπό την εποπτεία του παρόχου, προκειμένου να διαπιστωθεί η τήρηση των διατάξεων του Ν. 3674/2008 και της κείμενης νομοθεσίας για την προστασία του απορρήτου της επικοινωνίας. Ο έλεγχος της ΑΔΑΕ δύναται να περιλαμβάνει και τεχνικές δοκιμές με χρήση της υποδομής του παρόχου ή της υποδομής των συστημάτων υλικού και λογισμικού που διαθέτει η ΑΔΑΕ ή άλλη δημόσια αρχή. στ) Εκδίδει κανονισμό για την επεξεργασία και τη διαβίβαση των διατηρούμενων δεδομένων από τους παρόχους, με τον οποίο καθορίζεται κάθε θέμα σχετικό με τις ειδικότερες αρχές ασφάλειας, τη διαδικασία και τον τρόπο εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 8 του Ν. 3917/2011 σχετικά με τις υποχρεώσεις των παρόχων. ζ) Εκδίδει κοινή πράξη με την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ) με την οποία καθορίζεται κάθε θέμα σχετικό με τη διαδικασία και τον τρόπο εφαρμογής των διατάξεων του άρθρου 7 του Ν. 3917/2011 σχετικά με τις υποχρεώσεις των παρόχων υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών διαθέσιμων στο κοινό ή δημόσιου δικτύου επικοινωνιών ως προς την προστασία και την ασφάλεια των διατηρούμενων δεδομένων, όπως ορίζονται στον ίδιο νόμο. η) Σύμφωνα με τον Νόμο 4727/2020 (ΦΕΚ 184/Α΄/23.9.2020) «Ψηφιακή Διακυβέρνηση (Ενσωμάτωση στην Ελληνική Νομοθεσία της Οδηγίας (ΕΕ) 2016/2102 και της Οδηγίας (ΕΕ) 2019/1024 - Ηλεκτρονικές Επικοινωνίες (Ενσωμάτωση στο Ελληνικό Δίκαιο της Οδηγίας (ΕΕ) 2018/1972) και άλλες διατάξεις», ο οποίος ενσωματώνει στην Ελληνική έννομη τάξη τον Ευρωπαϊκό Κώδικα Ηλεκτρονικών Επικοινωνιών, η ΑΔΑΕ ορίζεται ως συναρμόδια με την ΕΕΤΤ και την Εθνική Αρχή Κυβερνοασφάλειας φορέας για την ασφάλεια δικτύων και υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών και για τη διαθεσιμότητα των υπηρεσιών. Στο άρθρο 148 του εν λόγω νόμου με τίτλο «Ασφάλεια δικτύων και υπηρεσιών» προβλέπεται ότι οι πάροχοι δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών κοινοποιούν στην ΑΔΑΕ αμελλητί κάθε συμβάν ασφάλειας που έχει σημαντικό αντίκτυπο στη λειτουργία των δικτύων και υπηρεσιών. Η ΑΔΑΕ με τη σειρά της κοινοποιεί τα σχετικά συμβάντα στην Εθνική Αρχή Κυβερνοασφάλειας και στην ΕΕΤΤ, ενημερώνει τις αρμόδιες αρχές στα άλλα κράτη μέλη, καθώς και τον Οργανισμό της ΕΕ για την Ασφάλεια Δικτύων και Πληροφοριών (ENISA). Σύμφωνα, εξάλλου, με τη διάταξη του άρθρου 149 του Ν. 4727/2020, η ΑΔΑΕ εκδίδει κανονιστικές πράξεις, συμπεριλαμβανομένων εκείνων που αφορούν τα μέτρα που απαιτούνται για την αντιμετώπιση συμβάντων ασφάλειας ή για την αποτροπή τους, όταν εντοπιστεί σημαντική απειλή, καθώς και τις προθεσμίες εφαρμογής τους, προς τους παρόχους δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών ή διαθέσιμων στο κοινό υπηρεσιών ηλεκτρονικών επικοινωνιών. Περαιτέρω, με τη διάταξη της παρ. 4 του εν λόγω άρθρου προβλέπεται η αρμοδιότητα της ΑΔΑΕ για την επιβολή διοικητικών κυρώσεων από σύσταση, έως και χρηματικό πρόστιμο ύψους μέχρι 1.500.000 ευρώ για παραβάσεις του κανονιστικού πλαισίου ως προς την ασφάλεια των δικτύων και υπηρεσιών. Επίσης, στο άρθρο 216 του παραπάνω νόμου με τον τίτλο «Διαθεσιμότητα των υπηρεσιών», ορίζονται τα ακόλουθα: «Προκειμένου να εξασφαλίζεται η μεγίστη δυνατή διαθεσιμότητα υπηρεσιών φωνητικών επικοινωνιών και υπηρεσιών πρόσβασης στο διαδίκτυο που παρέχονται μέσω των δημοσίων δικτύων ηλεκτρονικών επικοινωνιών, σε περίπτωση καταστροφικής βλάβης του δικτύου ή σε περιπτώσεις ανωτέρας βίας, οι πάροχοι υποχρεούνται να λαμβάνουν όλα τα απαιτούμενα μέτρα. Οι πάροχοι υπηρεσιών φωνητικών επικοινωνιών υποχρεούνται να λαμβάνουν όλα τα αναγκαία μέτρα ατελώς ώστε να εξασφαλίζουν αδιάλειπτη πρόσβαση σε υπηρεσίες έκτακτης ανάγκης και αδιάλειπτη διαβίβαση προειδοποιήσεων του κοινού. Με κοινή απόφαση των Υπουργών Προστασίας του Πολίτη, Δικαιοσύνης και Ψηφιακής Διακυβέρνησης, κατόπιν εισήγησης της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών (Α.Δ.Α.Ε.) και γνώμης της Ε.Ε.Τ.Τ. καθορίζονται οι ελάχιστες υποχρεώσεις προς τις οποίες οφείλουν να συμμορφώνονται οι επιχειρήσεις. Αρμόδιος φορέας για τον έλεγχο των επιχειρήσεων σχετικά με την τήρηση των ανωτέρω ελάχιστων υποχρεώσεων είναι η Α.Δ.Α.Ε., η οποία δύναται για τον σκοπό αυτόν να ζητά από τις επιχειρήσεις την παροχή σχετικών πληροφοριών». ια) Εκδίδει κοινή πράξη με την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα (ΑΠΔΠΧ) με την οποία δίνονται οδηγίες στους παρόχους σχετικά με τις περιστάσεις κατά τις οποίες απαιτείται από τον φορέα η γνωστοποίηση των παραβιάσεων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, το μορφότυπο της εν λόγω γνωστοποίησης, καθώς και τον τρόπο με τον οποίο πρέπει να γίνεται η γνωστοποίηση αυτή, σε εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 12 παρ.8 του Ν. 3471/2006. 4.3 Διενέργεια ελέγχων και επιβολή κυρώσεων Τα μέλη και το προσωπικό της ΑΔΑΕ, πλην του βοηθητικού προσωπικού, κατά τη διενέργεια των ελέγχων που πραγματοποιούν, διαθέτουν τις εξουσίες και τα δικαιώματα που προβλέπονται στον Ν. 703/1977, ο οποίος αντικαταστάθηκε με τον Ν. 3959/2011, όπως ισχύει. Επίσης, έχουν δικαίωμα να ελέγχουν τα προβλεπόμενα από το ΠΔ 186/1992 (Κώδικας Βιβλίων και Στοιχείων) βιβλία και στοιχεία επιχειρήσεων και οργανισμών, αποκλειόμενης της κατάσχεσης ή της παραλαβής τους, καθώς και πάσης φύσεως αρχεία, βιβλία, στοιχεία και άλλα έγγραφα των υπό έλεγχο προσώπων, να διενεργούν έρευνα σε γραφεία και άλλες εγκαταστάσεις τους και, τέλος, να λαμβάνουν ένορκες και ανωμοτί, κατά την κρίση τους, καταθέσεις, με την επιφύλαξη του άρθρου 212 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας. Οι σχετικές διατάξεις, απαγορεύσεις, ποινές και κυρώσεις του Ν. 703/1977, ο οποίος αντικαταστάθηκε με τον Ν. 3959/2011, όπως ισχύει, εφαρμόζονται αναλόγως σε περίπτωση άρνησης παροχής στοιχείων, παρεμπόδισης ή προβολής δυσχερειών του έργου της ΑΔΑΕ, με την επιφύλαξη των προβλεπόμενων από τον Ν. 3115/2003 κυρώσεων. Κατά των εκτελεστών αποφάσεων της ΑΔΑΕ μπορεί να ασκηθεί αίτηση ακύρωσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, καθώς και οι προβλεπόμενες από το Σύνταγμα και τη νομοθεσία διοικητικές προσφυγές, σύμφωνα με το άρθρο 6, παρ. 4 του Ν. 3115/2003. Ένδικα βοηθήματα κατά των αποφάσεων της ΑΔΑΕ μπορεί να ασκεί και ο Υπουργός Δικαιοσύνης. Η ΑΔΑΕ παρίσταται αυτοτελώς σε κάθε είδους δίκες που έχουν ως αντικείμενο πράξεις ή παραλείψεις της. Εκπροσωπείται δικαστικώς από μέλη του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους ή από μέλη της νομικής της υπηρεσίας. Κατά των αποφάσεων της ΑΔΑΕ, που εκδίδονται κατ’ εφαρμογήν των διατάξεων του άρθρου 11 του Ν. 3674/2008 για τα ζητήματα παραβίασης του απορρήτου που αφορούν την τηλεφωνία, καθώς επίσης και κατά των αποφάσεων επιβολής διοικητικών κυρώσεων με βάση τη διάταξη του άρθρου 149 παρ. 4 του Ν. 4727/2020 σχετικά με την ασφάλεια των δικτύων και υπηρεσιών, μπορεί να ασκηθεί προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Για την άσκηση και την εκδίκαση της προσφυγής εφαρμόζονται οι διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής ∆ικονομίας. Κατά των αποφάσεων του Διοικητικού Εφετείου επιτρέπεται αίτηση αναίρεσης ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις.
[6] Βλ. Π. Παυλόπουλος, Παρατηρήσεις ως προς την συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, url https://www.constitutionalism.gr/paratiriseis-os-pros-tin-sintagmatiki-katoxirosi-ton-armodiotiton-tis-arxis-diasfalisis-tou-aporitou-ton-epikoinonion/, προσπελάστηκε στις 11.01.2023.
[7] Βλ. Π. Παυλόπουλος, Παρατηρήσεις ως προς την συνταγματική κατοχύρωση των αρμοδιοτήτων της Αρχής Διασφάλισης του Απορρήτου των Επικοινωνιών, url https://www.constitutionalism.gr/paratiriseis-os-pros-tin-sintagmatiki-katoxirosi-ton-armodiotiton-tis-arxis-diasfalisis-tou-aporitou-ton-epikoinonion/, προσπελάστηκε στις 11.01.2023.
[8] Klass και λοιποί κατά Γερμανίας, απόφαση της 6.9.1978, παράγραφος 58, Weber και Saravia κατά Γερμανίας, υπόθεση υπ’ αριθ. 54934/00) παράγραφος 136, και Roman Zakharov κατά Ρωσίας, απόφαση της 4.12.2015, παράγραφος 288.
[9] Με το άρθρο 4 παρ. 7 οργανώνεται σύστηµα ενηµέρωσης του θιγοµένου για την περίπτωση της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Η ενηµέρωση µπορεί να παρασχεθεί µετά την πάροδο τριών ετών από την παύση της ισχύος της διάταξης και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η άρση. Η ενηµέρωση προϋποθέτει απόφαση τριµελούς οργάνου, το οποίο αποτελείται από τους δύο αρµόδιους εισαγγελικούς λειτουργούς και τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ. Αν αποφασισθεί η ενηµέρωση, ο θιγόµενος ενηµερώνεται για την επιβολή του περιοριστικού µέτρου και για τη διάρκειά του. Κατά τη νοµολογία του ΕΔΔΑ, η εν λόγω ενηµέρωση σκοπεί στην παροχή αποτελεσµατικής προστασίας στον θιγόµενο και συνιστά απαραίτητη διασφάλιση για την αποφυγή αυθαιρεσίας και καταχρήσεων. Όπως έχει διασαφηνίσει το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, «µόλις ("as soon as"), µετά τη λήξη του µέτρου της παρακολούθησης, η ενηµέρωση µπορεί να διενεργηθεί δίχως να τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός του περιορισµού, θα πρέπει να παρασχεθεί πληροφόρηση στο εν λόγω πρόσωπο» (Roman Zakharov κατά Ρωσίας, ό.π., σκ. 287). Η θέσπιση γενικού κανόνα κατά τον οποίο τέτοια αξιολόγηση χωρεί µετά την πάροδο τριετίας, χωρίς δηλαδή να έχει µεσολαβήσει εξατοµικευµένη κρίση σε προγενέστερο χρόνο, δεν φαίνεται συµβατή µε την εν λόγω νοµολογία του Δικαστηρίου. Περαιτέρω, δεδοµένου ότι η οικεία ενηµέρωση θεσπίζεται στο πλαίσιο της παροχής µηχανισµού προστασίας του θιγοµένου, τίθεται το ερώτηµα αν επιτροπή συγκροτούµενη κατά πλειοψηφία από το όργανο που επιβάλλει την άρση του απορρήτου, και µάλιστα ενδεχοµένως από τα ίδια πρόσωπα που διέταξαν την οικεία άρση, συνιστά ανεξάρτητη αρχή κατά την έννοια της οικείας νοµολογίας (πρβλ. ανωτέρω σκ. 280). Σηµειώνεται, εν προκειµένω, ότι το Σύνταγµα καθιστά αρµόδιο όργανο για τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών την ανεξάρτητη αρχή του άρθρου 19 παρ. 2Σ. Τέλος, δεν είναι σαφές µε ποιο τρόπο η γνωστοποίηση του γεγονότος της άρσης του απορρήτου, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά στον λόγο που την υπαγόρευσε, συµβάλλει στην αποτελεσµατική προστασία των θιγοµένων. Όπως έχει διευκρινίσει το ΕΔΔΑ, η εκ των υστέρων ενηµέρωση είναι αναπόσπαστα συνδεδεµένη µε την αποτελεσµατικότητα των µέσων προστασίας ενώπιον δικαστηρίων (ο.π., σκ. 234). Εν προκειµένω, θα µπορούσε η αρµόδια Αρχή να εκτιµά αν η γνωστοποίηση του λόγου θα έθετε σε κίνδυνο την εθνική ασφάλεια.
[10] Εν προκειμένω το τριμελές συλλογικό όργανο, στο οποίο χορηγείται με το νομοσχέδιο η αρμοδιότητα της γνωστοποίησης αυτής στις περιπτώσεις που η άρση είχε λάβει χώρα για λόγους εθνικής ασφάλειας, στερείται των εχεγγύων ανεξαρτησίας που επιβάλλεται να έχει μια ανεξάρτητη αρχή. Και τούτο, λόγω της συμμετοχής σε αυτό του Διοικητή της ΕΥΠ (ή κατά περίπτωση του Διευθυντή της ΔΑΕΕΒ), ενός οργάνου δηλαδή που δεν έχει καμία ανεξαρτησία απέναντι στην εκάστοτε κυβέρνηση και το οποίο, περαιτέρω, συμμετέχοντας στην έκδοση της απόφασης περί γνωστοποίησης, καλείται να κρίνει τις συνέπειες των ιδίων αυτού πράξεων ή, σε κάθε περίπτωση, τις συνέπειες των πράξεων του προκατόχου του, ή κάποιου προκατόχου του. Τούτο δεν είναι δυνατόν να γίνει δεκτό στο πλαίσιο μιας διαδικασίας, που σκοπό έχει την προστασία ενός δικαιώματος. Η προστασία πρέπει εν προκειμένω να χορηγηθεί έναντι της ΕΥΠ και, επομένως, είναι πασιφανές ότι δεν μπορεί να ανατεθεί σε όργανο της. Δεν μεταβάλλει δε σε τίποτε την διαπίστωση αυτή, το γεγονός ότι ο Διοικητής είναι ένα μόνο από τα τρία μέλη του εν λόγω οργάνου. Εξ άλλου, το αυτό πρόβλημα ανακύπτει και με τον εισαγγελέα (της ΕΥΠ ή της ΔΑΕΕΒ), που είναι κατά το νομοσχέδιο το δεύτερο μέλος του τριμελούς αυτού οργάνου (του οποίου προβλέπεται μάλιστα και ότι προεδρεύει) ·εισαγγελέα δηλαδή, ο οποίος είναι εγκατεστημένος στην υπηρεσία, όργανα της οποίας του εισηγήθηκαν την έκδοση της διάταξης7 . Και το μέλος αυτό καλείται να αποφασίσει επί των συνεπειών πράξεως του ή πράξεως του προκατόχου του ή κάποιου προκατόχου του. Επομένως, η αρμοδιότητα αυτή πρέπει να επιστρέψει στην ΑΔΑΕ, όπως, εξ άλλου, παγίως προβλέπονταν από της ιδρύσεως της το 2003 μέχρι την κατάργηση του δικαιώματος ενημέρωσης του θιγέντος, όταν η άρση του απορρήτου του είχε γίνει για λόγους εθνικής ασφάλειας· κατάργηση που έγινε με την διάταξη της παρ.1 άρθρου 87 Ν.4790/2021,ΦΕΚ Α 48/31.3.2021.
[11] Με το άρθρο 4 παρ. 7 οργανώνεται σύστηµα ενηµέρωσης του θιγοµένου για την περίπτωση της άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας. Η ενηµέρωση µπορεί να παρασχεθεί µετά την πάροδο τριών ετών από την παύση της ισχύος της διάταξης και υπό την προϋπόθεση ότι δεν διακυβεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε η άρση. Η ενηµέρωση προϋποθέτει απόφαση τριµελούς οργάνου, το οποίο αποτελείται από τους δύο αρµόδιους εισαγγελικούς λειτουργούς και τον Πρόεδρο της ΑΔΑΕ. Αν αποφασισθεί η ενηµέρωση, ο θιγόµενος ενηµερώνεται για την επιβολή του περιοριστικού µέτρου και για τη διάρκειά του. Κατά τη νοµολογία του ΕΔΔΑ, η εν λόγω ενηµέρωση σκοπεί στην παροχή αποτελεσµατικής προστασίας στον θιγόµενο και συνιστά απαραίτητη διασφάλιση για την αποφυγή αυθαιρεσίας και καταχρήσεων. Όπως έχει διασαφηνίσει το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο, «µόλις ("as soon as"), µετά τη λήξη του µέτρου της παρακολούθησης, η ενηµέρωση µπορεί να διενεργηθεί δίχως να τίθεται σε κίνδυνο ο σκοπός του περιορισµού, θα πρέπει να παρασχεθεί πληροφόρηση στο εν λόγω πρόσωπο» (Roman Zakharov κατά Ρωσίας, ό.π., σκ. 287). Η θέσπιση γενικού κανόνα κατά τον οποίο τέτοια αξιολόγηση χωρεί µετά την πάροδο τριετίας, χωρίς δηλαδή να έχει µεσολαβήσει εξατοµικευµένη κρίση σε προγενέστερο χρόνο, δεν φαίνεται συµβατή µε την εν λόγω νοµολογία του Δικαστηρίου. Περαιτέρω, δεδοµένου ότι η οικεία ενηµέρωση θεσπίζεται στο πλαίσιο της παροχής µηχανισµού προστασίας του θιγοµένου, τίθεται το ερώτηµα αν επιτροπή συγκροτούµενη κατά πλειοψηφία από το όργανο που επιβάλλει την άρση του απορρήτου, και µάλιστα ενδεχοµένως από τα ίδια πρόσωπα που διέταξαν την οικεία άρση, συνιστά ανεξάρτητη αρχή κατά την έννοια της οικείας νοµολογίας (πρβλ. ανωτέρω σκ. 280). Σηµειώνεται, εν προκειµένω, ότι το Σύνταγµα καθιστά αρµόδιο όργανο για τη διασφάλιση του απορρήτου των επικοινωνιών την ανεξάρτητη αρχή του άρθρου 19 παρ. 2Σ. Τέλος, δεν είναι σαφές µε ποιο τρόπο η γνωστοποίηση του γεγονότος της άρσης του απορρήτου, χωρίς οποιαδήποτε αναφορά στον λόγο που την υπαγόρευσε, συµβάλλει στην αποτελεσµατική προστασία των θιγοµένων. Όπως έχει διευκρινίσει το ΕΔΔΑ, η εκ των υστέρων ενηµέρωση είναι αναπόσπαστα συνδεδεµένη µε την αποτελεσµατικότητα των µέσων προστασίας ενώπιον δικαστηρίων (ο.π., σκ. 234). Εν προκειµένω, θα µπορούσε η αρµόδια Αρχή να εκτιµά αν η γνωστοποίηση του λόγου θα έθετε σε κίνδυνο την εθνική ασφάλεια.
[12] Για τα κείμενα των Γνωμοδοτήσεων url https://eisap.gr/gnomodotiseis/, προσπελάστηκε 11.01.2023.
[13] Ευ. Βενιζέλος: Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών - Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου, url: https://www.constitutionalism.gr/i-sxesi-ton-eisafelikon-arxon-kai-anexartiton-arxon/, προσπελάστηκε στις 12.01.2023.
[14] Ευ. Βενιζέλος: Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών - Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου, url: https://www.constitutionalism.gr/i-sxesi-ton-eisafelikon-arxon-kai-anexartiton-arxon/, προσπελάστηκε στις 12.01.2023.
[15] Ευ. Βενιζέλος: Η σχέση εισαγγελικών αρχών και ανεξάρτητων αρχών - Σεβασμός ή παραβίαση των εγγυήσεων του κράτους δικαίου, url: https://www.constitutionalism.gr/i-sxesi-ton-eisafelikon-arxon-kai-anexartiton-arxon/, προσπελάστηκε στις 12.01.2023.