Εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και εγκλήματα οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής:

Βασιλική Σγάντζου, υπ. Δρ

Επισκόπηση ελληνικής νομολογίας μετά τους Ν 4619/2019, Ν 4637/2019, Ν 4855/2021, Ν 4947/2022 (ΜΕΡΟΣ Α’)

 

ΕΙΣΑΓΩΓΗ          

Η παρούσα αρθρογραφία έχει ως στόχο την νομολογιακή προσέγγιση των αδικημάτων του 19^ου Κεφαλαίου του Ειδικού Μέρους του νέου Ποινικού Κώδικα για τα εγκλήματα κατά της γενετήσιας ελευθερίας και της οικονομικής εκμετάλλευσης της γενετήσιας ζωής, όπως έχουν τροποποιηθεί με τους Ν 4619/2019,Ν 4637/2019, Ν 4855/2021, Ν 4947/2022. Δεν υπάρχει άλλη κατηγορία εγκλημάτων που να έχει δεχθεί αντίστοιχες αλλεπάλληλες νομοθετικές παρεμβάσεις σε τόσο σύντομο χρονικό διάστημα. Η γράφουσα αποσκοπεί να παρουσιάσει το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο, συγκεντρώνοντας τις νομοθετικές τροποποιήσεις που έχουν σημειωθεί στις υπό κρίση διατάξεις με επίκληση νομολογιακού κεκτημένου. Η μελέτη, που θα δομηθεί σε τρία μέρη, αφετηριάζεται από τα αδικήματα του βιασμού (άρθρο 336 ΠΚ), της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας (άρθρο 337ΠΚ) και την Κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη (άρθρο 338 ΠΚ) και παρατίθεται κατωτέρω ως μέρος Α’.

 Άρθρο 336 ΠΚ: Βιασμός

 Παρατηρήσεις:

1. Η διάταξη του άρθρου 336 ΠΚ αρχικά τροποποιήθηκε με τον Ν. 4619/2019,

όπου και επήλθαν «σημαντικής βαρύτητας αλλαγές^[1]»: (α) απαλείφεται από τη διάταξη η έννοια της «ασελγούς πράξης» και αντικαταστίθεται από αυτή της «γενετήσιας πράξης»^[2], (β) δίδεται ο εννοιολογικός προσδιορισμός της ανωτέρω έννοιας «γενετήσιας πράξης» στην παρ.2 όπου «γενετήσια πράξη είναι η συνουσία και οι ίσης βαρύτητας µε αυτήν πράξεις», (γ) Η σωματική βία και απειλή παραμένουν ως μέσα τέλεσης της παρ.1, το δε περιεχόμενο της απειλής εξειδικεύεται (απειλή σοβαρού και άμεσου κινδύνου για τη ζωή ή τη σωματική ακεραιότητα), (δ) τροποποιήθηκε το αδίκημα του ομαδικού βιασμού, προβλεπόμενο με τον Ν. 4619/2019 στην παρ. 3. Η ίδια διάταξη όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 12 του Ν 4637/2019 προέβλεπε ποινή ισόβιας κάθειρξης ή πρόσκαιρης τουλάχιστον δέκα ετών,  (ε) με τον Ν. 4619/2019 προστίθεται η παρ.4 όπου τυποποιείται νέο αυτοτελές έγκλημα βιασμού^[3], που γίνεται χωρίς την συναίνεση^[4] του θύματος^[5] χωρίς να  απαιτείται πλέον εξαναγκασμός^[6].

1. Με το άρθρο 71 του Ν. 4855/2021: (α) τροποποιείται εκ νέου η παρ. 3 με την προσθήκη της περίπτωσης του παθόντος ανήλικου θύματος και ως προς το πλαίσιο ποινής με απάλειψη της διαζευκτικότητας των ποινών ισόβιας ή πρόσκαιρης κάθειρξης (ποινή ισόβιας κάθειρξης), αποτελώντας έτσι δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο διάταξη κι άρα εφαρμόζεται μόνο για τις πράξεις που τελούνται μετά την έναρξη ισχύος του Ν. 4855/2021^[7] και (β) τροποποιείται εκ νέου η παρ. 4 όπου αντικαθίσταται το ρήμα «επιχειρεί» με το ρήμα «τελεί»^[8].

       Ενδεικτική Νομολογία:

• ΓνμδΕισΑΠ 6/2022^[9]: «Η παραπλάνηση – εξαπάτηση του ενός ερωτικού εταίρου από τον άλλον σχετικά με την έκλειψη προφυλαγμένης συνουσίας, ανατρέχει στο είδος και την ένταση της ερωτικής πράξης και, συνεπώς, δεν εμπίπτει στη διάταξη του άρθρου 336ΠΚ, αλλά ο ποινικός κολασμός της προϋποθέτει αυτοτελή νομοθετική παρέμβαση.»
• ΑΠ 317/2021^[10]: «για την κατάφαση του εξαναγκασμού δεν απαιτείται κατ’ ανάγκην το θύμα να αντιστάθηκε ενεργά, αλλά αρκεί ότι η συνουσία ή γενετήσια πράξη τελείται παρά την αντίθετη βούλησή του, που εξωτερικεύθηκε και έγινε εμφανής στο δράστη με οποιονδήποτε τρόπο, και ότι αυτός ασκεί σωματική βία που εξουδετέρωσε τη βούληση του θύματος να αντισταθεί. Έτσι, υπάρχει βιασμός και όταν το θύμα, λόγω του αιφνιδιασμού ή του φόβου των συνεπειών προβολής αντίστασης ή των ασθενών σωματικών του δυνάμεων ή άλλων περιστάσεων, θεώρησε εύλογα ανέφικτη ή μάταιη την αντίσταση και δεν αντιστάθηκε καθόλου στη σωματική βία του δράστη. Κατά μείζονα λόγο δεν απαιτείται η σωματική βία και αντίστοιχα η αντίσταση σ’ αυτήν να είναι διαρκής, δηλαδή μέχρι την αποπεράτωση της πράξης».
• ΜΟΔ 193/2020^[11]: Οι ψαύσεις και θωπείες των γεννητικών οργάνων ανήλικης, του στήθους της, των γλουτών της, καθώς και οι θωπείες του γεννητικού οργάνου του δράστη εκ μέρους της ανήλικης, εμπίπτουν στην έννοια τόσο των «ασελγών» πράξεων (υπό τον προϊσχύσαντα Ποινικό Κώδικα) όσο και των «γενετήσιων» πράξεων (υπό τον ισχύοντα Ποινικό Κώδικα), καθώς είναι ίδιας βαρύτητας με τη συνουσία.
• ΑΠ 715/2020^[12]: αποτελεί γενετήσια πράξη «όχι μόνον η συνουσία και η παρά φύση ασέλγεια, αλλά και η ψαύση και οι θωπείες των γεννητικών οργάνων ή άλλων απόκρυφων μερών του σώματος, η επαφή των γεννητικών οργάνων του δράστη στα γεννητικά όργανα του ανήλικου, ο εναγκαλισμός και ο ασπασμός στο πρόσωπο και το σώμα του παιδιού, εφόσον κατατείνουν στη διέγερση ή ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του δράστη, αφού και αυτές προσβάλλουν την αγνότητα της παιδικής ηλικίας.
• AΠ 877/2020^[13]:« (…)στον ανωτέρω αναφερόμενο τόπο και χρόνο, ασκώντας σωματική βία στην υπήκοο Ηνωμένου Βασιλείου, G. C. E. του B. και της M. και δη τραβώντας την από τη μέση και τα χέρια, την οδήγησαν, χωρίς τη θέληση της από την παραλιακή οδό ... στο με αριθμό ..δωμάτιο του ξενοδοχείου με το διακριτικό τίτλο "...", όπου διέμεναν, την ξάπλωσαν στο κρεβάτι και αφού ο δεύτερος εξ αυτών, D. M. J. του M. και της L., την ακινητοποίησε κρατώντας της τα χέρια, κάμπτοντας με τον τρόπο αυτό, ήτοι με την επιβολή της υπέρτερης σωματικής του δύναμης, την εκδηλωθείσα αντίστασή της, ο πρώτος εξ αυτών, H. D. C. C. του J... και της M., αφαίρεσε τα ρούχα του και χωρίς την χρήση προφυλακτικού μέσου εισήγαγε το γεννητικό του όργανο εντός του κόλπου της, παρά τη θέληση της και ολοκλήρωσε την πράξη του εκσπερματώνοντας ικανοποιώντας με τον τρόπο αυτό την γενετήσια ορμή του. Στη συνέχεια δε έγινε εναλλαγή των ρόλων τους ήτοι ο πρώτος εξ αυτών, H. D. C. C. του J... και της M., την ακινητοποίησε κρατώντας της τα χέρια, κάμπτοντας με τον τρόπο αυτό ήτοι με την επιβολή της υπέρτερης σωματικής του δύναμης την εκδηλωθείσα αντίστασή της και ο δεύτερος εξ αυτών, D. M. J. του M. και της L., αφαίρεσε τα ρούχα του και χωρίς την χρήση προφυλακτικού μέσου εισήγαγε το γεννητικό του όργανο εντός του κόλπου της παρά τη θέλησή της και ολοκλήρωσε την πράξη του εκσπερματώνοντας ικανοποιώντας με τον τρόπο αυτό την γενετήσια ορμή του». Το δικαστήριο δέχεται ότι οι κατηγορούμενοι τέλεσαν την πράξη του ομαδικού βιασμού του αρ. 336 παρ. 3.

 Άρθρο 337 ΠΚ: Προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας

 Παρατηρήσεις:

(i) Με τον Ν. 4619/2019  αντικαθίστανται οι έννοιες «ασελγείς χειρονομίες» και «προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις» στις αντίστοιχες «χειρονομίες γενετήσιου χαρακτήρα» και «προτάσεις που αφορούν γενετήσιες πράξεις»^[14]. Το αδίκημα της παρ. 1 δε διαφοροποιείται ως προς την αντικειμενική και την υποκειμενική του υπόσταση και οι προβλεπόμενες ποινές είναι οι ίδιες με τον πΠΚ: Συνεπώς εφαρμοστέα είναι η διάταξη εκείνη που ισχύει κατά τον χρόνο τέλεσης της πράξης^[15]. Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση. Με το άρθρο 72 του Ν. 4855/2021 προβλέπεται πως σε περίπτωση που θύμα της αξιόποινης πράξης της παρ.1 είναι ανήλικος, δεν απαιτείται έγκληση.

(ii) Με τον Ν. 4619/2019  η παρ. 2 είναι ευμενέστερη για τον κατηγορούμενο κι άρα εφαρμοστέα έναντι του πΠΚ^[16], καθώς απειλείται ποινή φυλάκισης με μικρότερο κατώτατο όριο ποινής («Με φυλάκιση έως δύο έτη(…)» αντί «Με φυλάκιση τριών μηνών μέχρι δύο ετών(…)» ) και προβλέπεται διαζευκτικότητα ποινών («ή χρηματική ποινή»). Με τον Ν. 4855/2021 δεν επήλθε αλλαγή της παρ.2.

(iii) Mε τη θέσπιση της διάταξης 337 ΠΚ στον νΠΚ στις παρ.1 και 2 και παρά τη διατήρηση του τίτλου προσβολή της «γενετήσιας αξιοπρέπειας» προστατευόμενο έννομο αγαθό αποτελεί η τιμή του ατόμου^[17].

(iv) Με τον Ν. 4619/2019 προβλέπεται στην παρ. 3 πως  ο ενήλικος δράστης που προβαίνει μέσω διαδικτύου ή άλλων μέσων ή τεχνολογιών σε χειρονομίες ή προτάσεις και προσβάλλει την τιμή ανηλίκου στο πεδίο της γενετήσιας ζωής τιμωρείται με φυλάκιση τουλάχιστον δύο ετών και αν επακολούθησε συνάντηση, τουλάχιστον τριών ετών^[18]. Όπως αναφέρεται στην Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4619/2019 , στην προστασία των ανηλίκων από τις σύγχρονες μορφές προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, που εκδηλώνονται μέσα από την τεχνολογία της πληροφορικής, στην οποία είναι σήμερα προσκολλημένοι οι νέοι και ιδιαίτερα οι ανήλικοι αυτής της ηλικίας. Από την άποψη αυτή είναι δικαιολογημένη η επέκταση του αξιοποίνου, ώστε να συλλαμβάνονται και πράξεις προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας, που ξεφεύγουν από τον παραδοσιακό τρόπο, αφού μπορούν να γίνουν χωρίς να υπάρχει σωματική επαφή δράστη και θύματος^[19].

(v) Τροποποιήθηκε το αδίκημα της σεξουαλικής παρενόχλησης στο χώρο εργασίας τόσο με τον Ν 4619/2019 όσο και με τον Ν 4855/2021: (α) με τον 4619/2019 η σεξουαλική παρενόχληση στο χώρο εργασίας τυποποιείται πλέον στην παρ. 4 του άρθρου 337 ΠΚ αντί της παρ. 5 του πΠΚ. Τροποποιείται τόσο ο αποδέκτης των πράξεων («πρόσωπο που εξαρτάται εργασιακά από αυτόν ή εκμεταλλευόμενος την ανάγκη ενός προσώπου να εργαστεί» αντί «εκμεταλλευόμενος την εργασιακή θέση του παθόντος ή τη θέση προσώπου που έχει ενταχθεί σε διαδικασία αναζήτησης θέσης εργασίας») όσο και το πλαίσιο ποινής («με φυλάκιση έως τρία έτη ή χρηματική ποινή» αντί «φυλάκιση από έξι (6) μήνες μέχρι τρία (3) έτη και με χρηματική ποινή τουλάχιστον χιλίων (1.000) ευρώ). Για την ποινική δίωξη απαιτείται έγκληση. Με τον Ν. 4855/2021 αντικαταστάθηκε η θέση του θύματος ως «έχοντος ανάγκη εργασίας», σε πρόσωπο που «έχει ενταχθεί σε διαδικασία αναζήτησης θέσης εργασίας», όπως προβλεπόταν πριν την τροποποίηση του Π.Κ με τον Ν. 4619/2019^[20]. Επιπροσθέτως, κατά την ΑιτΕκθ του Ν. 4855/2021 με τη νέα ρύθμιση αφαιρείται η δυνατότητα επιβολής της χρηματικής ποινής ως διαζευκτικής ποινής, καθιστώντας τη ρύθμιση δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο σε περιπτώσεις ζητημάτων διαχρονικού δικαίου (άρθρο 2 παρ. 1 ΠΚ)^[21], κι έτσι  εφαρμόζεται για όσες πράξεις τελούνται μετά την έναρξη ισχύος του Ν.4855/2021, ήτοι μετά την 12^η/11/2021^[22]. Τέλος, με το άρθρο 72 του Ν. 4855/2021 διαγράφεται το τελευταίο εδάφιο καθιστώντας το αδίκημα αυτεπαγγέλτως διωκόμενο, όπως προβλεπόταν και πριν την τροποποίησή του με τον Ν. 4619/2019^[23]. (γ) δεν απαιτείται πλέον για τη στοιχειοθέτηση της ειδικής υπόστασης του αδικήματος της παρ. 4 το στοιχείο της «βάναυσης προσβολής της αξιοπρέπειας του θύματος», όπως συνέβαινε στο προγενέστερο νομοθετικό καθεστώς, το δε στοιχείο αυτό εξισορροπείται με την ευάλωτη θέση του θύματος^[24].

 Ενδεικτική Νομολογία:

• AΠ 36/2022^[25]: η διάταξη του άρθρου 337παρ. 2 ΠΚ, με βάση την οποία καταδικάστηκε ο αναιρεσείων, κατέστη επιεικέστερη μετά τη δημοσίευση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει, σύμφωνα με το άρθρο 511 ΚΠΔ, να αναιρεθεί αυτή, ως προς την επιβληθείσα για την ως άνω πράξη ποινή και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση, μόνο κατά το σκέλος αυτό, στο ίδιο Δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους Δικαστές, εκτός από εκείνους που είχαν δικάσει προηγουμένως (άρθρο 519, 522 του ΚΠοινΔ, όπως το τελευταίο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 159 του Ν.4855/2021) απορριπτομένης κατά τα λοιπά της αίτησης αναίρεσης.
• ΑΠ 101/2021^[26]: « ‘’Όλη την ώρα με χάιδευε... Μου έπαιρνε το χέρι μου και το έβαζε στο πιπί του και το κουνούσε για να τον χαιδεύω. Την τελευταία φορά όμως μου πήρε το χέρι και το έβαλε στο πιπί του και μου το έσφιγγε... Μου έλεγε να τον σφίγγω στο πιπί του και με ρώτησε δύο φορές εάν μου αρέσει αυτό που πιάνω... μου έλεγε και με κοιτούσε και χαμογελούσε σαν χαζός’’. Οι προαναφερθείσες δε πράξεις του και δη η τελευταία εκείνη της 23-1-2017, σύμφωνα και με τις προεκτεθείσες στην αρχή νομικές σκέψεις, αποτελεί κατά την κρίση του Δικαστηρίου τούτου, ενόψει του βαθμού της έντασης και της διάρκειας της, σε συνδυασμό και με το επιτευχθέν αποτέλεσμα της ολοκλήρωσης της γενετήσιας ορμής και επιθυμίας του κατηγορουμένου, με την επέλευση ηδονιστικού αποτελέσματος για τον τελευταίο (που υποδηλώνει η τελευταία φράση της ανήλικης "... μου έλεγε και με κοιτούσε και χαμογελούσε σα χαζός"), πράξη η οποία φέρει το χαρακτήρα "γενετήσιας πράξης"(…)  ουδόλως στην προκειμένη περίπτωση οι ανωτέρω πράξεις που έλαβαν χώρα, κρινόμενες ως ενιαίο σύνολο, αποβλέποντας στο παραπάνω αποτέλεσμα, δύνανται να χαρακτηριστούν, απλώς, ως χειρονομίες "γενετήσιου χαρακτήρα", όπως αβάσιμα υποστηρίζει η συνήγορος υπεράσπισης του κατηγορουμένου στον οικείο προβαλλόμενο αυτοτελή ισχυρισμό της, ώστε να δύναται να μετατραπεί η κατηγορία σ’ εκείνη του άρθρου 337 του νέου ισχύοντος ΠΚ περί προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας».
• ΑΠ 930/2020^[27]: Αναιρείται η υπ’αρ. 5941/2019 απόφαση του Α' Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Θεσσαλονίκης, λόγω ασάφειας και αντίφασης μεταξύ σκεπτικού και διατακτικού της προσβαλλόμενης απόφασης. «(…) ενώ στο σκεπτικό της προσβαλλομένης διαλαμβάνεται ότι ο αναιρεσείων -κατηγορούμενος ξεκουμπώνοντας το παντελόνι του και κινούμενος προς την εγκαλούσα προσέβαλε την γενετήσια αξιοπρέπεια αυτής με τις φράσεις "με καυλώνεις" "είσαι γκομενάρα", στο διατακτικό ο αναιρεσείων κηρύσσεται ένοχος όχι μόνο για τις φράσεις αυτές αλλά και για "ασελγείς χειρονομίες και προτάσεις που αφορούν ασελγείς πράξεις", οι οποίες ουδόλως αναφέρονται στο σκεπτικό ότι ειπώθηκαν από τον κατηγορούμενο-αναιρεσείοντα και συγκεκριμένα για το ότι κατέβασε το παντελόνι και το εσώρουχο του και επέδειξε στην εγκαλούσα τα γεννητικά του όργανα λέγοντάς της "δεν σε φτιάχνει αυτό" "έλα να το νιώσεις, να δεις πως είναι". Συνεπεία των εν λόγω πλημμελειών που κατ' άρθρο 511 ΚΠΔ, εξετάζονται και αυτεπαγγέλτως, καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου και στερείται έτσι η προσβαλλόμενη απόφαση νόμιμης βάσης, κατά το βάσιμο περί τούτου, από το άρθρο 510 παρ.1 στοιχ. Ε'ΚΠΔ, εξεταζόμενο αυτεπαγγέλτως λόγο αναίρεσης, ο οποίος πρέπει να γίνει δεκτός. Μετά απ' αυτά παρέλκουσας της έρευνας των λόγων αναίρεσης που προβάλλει ο αναιρεσείων, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση κατ'άρθρο 519 ΚΠΔ για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως [άρθρο 519 ΚΠΔ]».
• ΣυμβΠλημΒολ 253/2019^[28]: Ο κατηγορούμενος καταδικάστηκε για σεξουαλική παρενόχληση εις βάρος παθούσας και αφορά περίπτωση που θύμα που έκανε την πρακτική του άσκηση στην επιχείρηση κομμωτηρίου του κατηγορουμένου με σύμβαση μαθητείας. Κατά τα πραγματικά περιστατικά, μεταξύ άλλων αναφέρεται πως «(…)με τη μεθόδευση αυτή, ο κατηγορούμενος, εκμεταλλευόμενος παράλληλα την απειρία της ανήλικης και την υπερέχουσα στην επαγγελματική σχέση τους θέση του ως εργοδότη - εκπαιδευτή, κλιμάκωσε σταδιακά τις ερωτικές του «επιθέσεις», αδιαφορώντας για το γεγονός ότι επρόκειτο για ανήλικη, την οποία μάλιστα είχαν εμπιστευτεί οι γονείς της στον ίδιο, ώστε να την επιβλέπει και να την εκπαιδεύσει στην κομμωτική τέχνη. Έτσι, ξεκινώντας από τις προτάσεις και τις εκφράσεις θαυμασμού για την εμφάνισή της, ζητώντας της αρχικώς να προσέρχεται στην εργασία της μακιγιαρισμένη, λέγοντάς της παράλληλα μία φορά ότι «αν δεν πάει αμέσως να βάλει κραγιόν θα τη φιλήσει στο στόμα», προέβαινε με κάθε ευκαιρία σε αγκαλιές και θωπείες στο σώμα και στα γεννητικά της όργανα, στο στήθος και στα πόδια της, τη φιλούσε στο στόμα, ενώ άρχισε να εκδηλώνει και την επιθυμία του για πλήρη ερωτική συνεύρεση μαζί της, τόσο με τις διαρκώς εντεινόμενες πράξεις του, όσο και με (λεκτικές και μέσω γραπτών μηνυμάτων) προτάσεις και με προσπάθειες να μείνουν σε κάποιο κατάλληλο χώρο εντελώς μόνοι(…)»
• ΣυμβΠλημΑθ 1832/2011^[29]: «Ως προς τον κατηγορούμενο Λ.Γ. (παππού των παιδιών) η φράση που είπε στον μικρό Λ. «έλα να σου πιάσω τον π….» είναι κατ' αρχήν φράση που δεν αρμόζει να λέγεται σε παιδιά αυτής της ηλικίας και μπορεί να προσβάλει τη γενετήσια αξιοπρέπειά τους. Φρονούμε όμως ότι η φράση αυτή ειπωμένη, στη συγκεκριμένη περίσταση, από τον παππού προς τον εγγονό του ελέχθη με σκοπό όχι να προσβάλει το παιδί αλλά ως ένα είδος «πειράγματος» ή αστεϊσμού χωρίς να υπάρχει πρόθεση προσβολής του παιδιού».

Άρθρο 338 ΠΚ: Κατάχρηση ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη

Παρατηρήσεις:

(i) Με τον Ν. 4619/2019 τροποποιήθηκε το άρθρο 338 ΠΚ τυποποιώντας το αδίκημα της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση. Ως διακεκριμένη μορφή του άρθρου προβλέπεται μόνο η ομαδική τέλεσή του (αρθρ. 338 παρ.2 ΠΚ). Με την υπό κρίση διάταξη προστατεύεται η γενετήσια ελευθερία των προσώπων που ένεκα της καταστάσεώς τους («διανοητική ή σωματική αναπηρία» ή «από οποιαδήποτε αιτία ανικανότητα» ) δεν μπορούν να αντισταθούν^[30]. Ανάμεσα στην κατάχρηση αδυναμίας του θύματος και τη γενετήσια πράξη πρέπει να υφίσταται αιτιώδης σχέση^[31]. (ii) Με το άρθρο 73 του Ν. 4855/2021 τροποποιήθηκαν οι παρ. 1 και 2 του άρθρου 338 ΠΚ με αυστηροποίηση των ποινών (στην παρ.1 προβλέπεται πλέον η ποινή της κάθειρξης αντί της ποινής κάθειρξης με ανώτατο όριο τα δέκα έτη, στη δε παρ.2 για την ομαδική τέλεση της αξιοποιόποινης πράξης επιβάλλεται κάθειρξη τουλάχιστον δέκα (10) ετών). Η ρύθμιση καθίσταται δυσμενέστερη για τον κατηγορούμενο (άρθρο 2παρ.1 ΠΚ), (iii) υποστηρίζεται στην επιστημονική κοινότητα πως το αδίκημα του βιασμού κατ’ άρθρο 336 ΠΚ  μπορεί να τελεστεί και σε βάρος ατόμου ανίκανου να αντισταθεί, όταν η συμπεριφορά του δράστη πραγματώνεται με άσκηση βίας και σύγχρονη κατάχρηση της αδυναμίας προς αντίσταση ^[32].

   Ενδεικτική Νομολογία:

• ΜΟΕΠειρ 132/2021 ^[33]:  Κατά τα διαλαμβανόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά ο κατηγορούμενος «(…)στον προαναφερθέντα τόπο και κατά την ανωτέρω αναφερθείσα ημερομηνία, με κατάχρηση της ανικανότητας ενήλικου προσώπου να αντισταθεί, ενήργησε σε αυτό ασελγείς πράξεις. Ειδικότερα, φέροντας την ιδιότητα του νοσηλευτή του ιδιωτικού νοσοκομείου ««….»» και επιφορτισμένου, κατά την προαναφερθείσα ημερομηνία και περί ώρα 18:30΄, με τη διακομιδή της ενήλικης ασθενούς, …., από τον χώρο του τμήματος ανάνηψης υποβληθέντων σε γενική αναισθησία ασθενών, το οποίο βρισκόταν στο υπόγειο του κτιρίου, στο δωμάτιο βραχείας νοσηλείας με αριθμό «…..», που βρισκόταν στον τρίτο όροφο του κτιρίου, αφού εισήλθε εντός του υπηρεσιακού ανελκυστήρα μεταφέροντας με φορείο την προαναφερθείσα, η οποία βρισκόταν ακόμη σε κατάσταση ανάνηψης από την γενική αναισθησία, που είχε υποστεί, εκμεταλλευόμενος την κατάσταση αδυναμίας και, συνεπώς, ανικανότητας αντίστασης της ασθενούς, θώπευσε το στήθος της με τα χέρια του, έγλειψε το στήθος της, σφίγγοντάς το και στη συνέχεια έγλειψε τα γεννητικά της όργανα, ανοίγοντας τα πόδια της. Κατόπιν αυτού, μόλις έφτασε στον τρίτο όροφο και έξω από το δωμάτιο με αριθμό «…..», όπου ανέμενε ο σύζυγος της, ανέφερε στον τελευταίο να μην εισέλθει στο δωμάτιο, μέχρι να τακτοποιήσει την ασθενή και, αφού έκλεισε την πόρτα, θώπευσε το στήθος της ασθενούς, ενώ, στη συνέχεια, αφού την τακτοποίησε στο κρεβάτι, αποχώρησε, οι πράξεις του δε αυτές κατέτειναν στη διέγερση και στην ικανοποίηση της γενετήσιας επιθυμίας του(…)».
• ΜΟΔ 120/2020^[34]: Στοιχειοθέτηση του αδικήματος και όταν ο παθών βρίσκεται σε κατάσταση υπνώσεως ή μέθης ή λιποθυμίας ή πλήρους εξαντλήσεως και ο δράστης αντιλαμβανόμενος την ανικανότητα του θύματος προς αντίσταση να επιχειρεί συνουσία ή ασελγή πράξη. Η συναίνεση του θύματος ευρισκομένου στην κατάσταση αυτή εν γνώση του δράστη πως το θύμα συναινεί χωρίς να αντιλαμβάνεται το νόημα της σε βάρος του προσβολής της γενετήσιας πράξης δεν αίρει το αξιόποινο, αλλά πραγματώνει τη νομοτυπική μορφή του εγκλήματος της καταχρήσεως σε ασέλγεια (πλέον κατάχρηση ανικάνου σε αντίσταση σε γενετήσια πράξη.
  «(…)η πλήρης μέθη ή η ύπνωση περιφέρει το άτομο σε κατάσταση ανικανότητας προς αντίσταση μη δυνάμενο να αντιληφθεί το μέγεθος της προσβολής της γενετήσιας αξιοπρέπειας του. Η ανικανότητα στην ανωτέρω περίπτωση του παθόντος δεν έχει το νόημα της ικανότητας προς τελεσφόρο αντίσταση αυτού. Στην περίπτωση που ο δράστης περιφέρει το άτομο σε κατάσταση αναισθησίας διά της χρήσεως υπνωτικών ή άλλων ναρκωτικών μέσων (άρθρο 13 στοιχ. δ' του ΠΚ) και στη συνέχεια διά του τρόπου αυτού κάμπτει την αντίσταση του και επιχειρεί συνουσία ή άλλη ασελγή πράξη πραγματώνεται το έγκλημα του βιασμού (άρθρο 336 παρ. 1 του ΠΚ) αφού διά του ανωτέρω τρόπου (της χρήσεως βίας διά παροχής υπνωτικών ή άλλων ναρκωτικών μέσων) εξαναγκάζει την παθούσα σε συνουσία ή στην επιχείρηση άλλης ασελγούς πράξης (πλέον γενετήσια πράξης)».
• ΣυμβΠλημ/κωνΠατρ 354/2020^[35]:  Κατά τα διαλαμβανόμενα δεκτά πραγματικά περιστατικά ο κατηγορούμενος «(…)πίσω από τον πολυχώρο ... της πόλης της Πάτρας, στις γραμμές του τρένου, συνάντησε την ανήλικη τότε ..., που γεννήθηκε την 29-1-1998 και της οποίας ήταν νονός και γνωρίζοντας ότι αυτή διέμενε στη Μονάδα Θηλέων του ιδρύματος Σ. και ότι αυτή παρουσίαζε διαταραχή της προσωπικότητας του τύπου της συναισθηματικής αστάθειας, με εκσεσημασμένη τάση για παρορμητική συμπεριφορά χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι επιπτώσεις, με κατάχρηση της ανωτέρω διαταραχής της που την καθιστούσε ανίκανη να αντισταθεί, έπιασε αυτήν και με τη βία, ήτοι με τη χρήση της σωματικής δύναμης του και χωρίς τη θέληση της, την έριξε απότομα κάτω στο έδαφος, την φιλούσε στο στόμα και την θώπευε τα γεννητικά όργανα της, της έβγαλε την μπλούζα και το παντελόνι μέχρι τα γόνατα, προσπάθησε να της βγάλει το εσώρουχο της και την εξανάγκασε να του θωπεύσει τα γεννητικά όργανα του και να κάνει σε αυτόν στοματικό έρωτα, εισχωρώντας το πέος του εντός του στόματος αυτής, ικανοποιώντας έτσι τη γενετήσια ορμή του».
• ΜΟΔ ΑΘ 18/2020^[36]: Επιτρεπτή μεταβολή της κατηγορίας από το αδίκημα του βιασμού στο αδίκημα της παράβασης του άρθρου 338 του νέου ΠΚ, ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του N. 4619/2019, ήτοι στην πράξη της κατάχρησης ανικάνου προς αντίσταση σε γενετήσια πράξη. « (…) Ο κατηγορούμενος, εκμεταλλευόμενος της αποχώρηση του .... από την οικία του και το γεγονός ότι έμεινε μόνος αυτός (κατηγορούμενος) με την παθούσα, ενώ γνώριζε  ότι η τελευταία είχε λίγο νωρίτερα κάνει χρήση ναρκωτικών ουσιών και δη ηρωίνης και ινδικής κάνναβης, καταχράστηκε τη μειωμένη διανοητική και σωματική, λόγω της χρήσης των ναρκωτικών ουσιών, αντίστασή της, άρχισε να την χαϊδεύει, πήρε την παλάμη της, την ακούμπησε στο πέος του και αυτή διενήργησε ετεροαυνανισμό με αποτέλεσμα μετά από λίγο αυτός να εκσπερματώσει στο παντελόνι (κολάν) που φορούσε η παθούσα, στο ύψος της γεννητικής περιοχής».
• ΣυμβΠλημΗλείας 81/2018^[37]: Ο κατηγορούμενος εκμεταλλευόμενος τη βαριά νοητική στέρηση και ψυχοκινητική καθυστέρηση των θυγατέρων του, ενήργησε επ’ αυτών συνουσία και άλλες ασελγείς πράξεις.

Βασιλική Σγάντζου, υπ. Δρ. Ποινικού Δικαίου Τμήμα Νομικής ΕΚΠΑ